Voici une des questions phares des épreuves de « questions à réponses courtes » lors des concours d’attachés de la fonction territoriale… Les différents modes de gestion du service public ? Quelques pistes pour vous éclairer sur les éléments à connaître…
Les collectivités territoriales (CT) et leurs groupements sont libres de choisir les modes de gestion pour exploiter leurs services publics (libre administration des CT). Vous devez connaitre ces 2 grands modes de gestion : la gestion du service par une personne publique ou bien la gestion déléguée…
-
Retour sur le passé et principes…
La gestion directe fut longtemps le mode prédominant de gestion des services publics. Mais, la diversification des activités des collectivités publiques conduisit l’Administration à adapter ses pratiques : ainsi, à titre d’exemple, la concession de service public a connu un formidable développement au début du XX° siècle du fait de l’interventionnisme public dans le domaine économique.
Aujourd’hui, la puissance publique dispose d’une large palette de choix pour gérer les services publics, car, si la distinction entre gestion directe et gestion déléguée demeure essentielle, il existe, au sein de chacun de ces deux modes de gestion, toute une gamme de nuances.
Lorsqu’elle décide de déléguer la gestion d’un service public à un tiers (I), l’Administration peut le faire soit par la voie contractuelle, soit par celle de l’habilitation unilatérale. Les règles encadrant la première hypothèse sont, malgré l’intervention de lois importantes, largement d’origine jurisprudentielle. Ainsi, le juge estime qu’il n’y a délégation que si « la rémunération est substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service : dès lors pour qu’il y ait délégation, il faut qu’une partie au moins des risques financiers de l’exploitation soit assumée par le gestionnaire. Par ailleurs, une fois les règles de publicité et de mise en concurrence respectées, la personne publique reste libre du choix du cocontractant. Parmi l’ensemble des contrats de délégation de service public, la concession et l’affermage continuent d’être les plus répandus.
En ce qui concerne l’habilitation unilatérale, c’est avec l’arrêt Caisse primaire «Aide et Protection » du 13 Mai 1938 que le Conseil d’Etat a admis, pour la première fois, qu’une personne publique puisse déléguer un service public à une personne privée en utilisant non la voie de la concession, mais celle de l’habilitation unilatérale.
De nos jours, l’habilitation unilatérale est utilisée aussi bien pour les services publics administratifs que pour les services publics industriels et commerciaux.
Si l’on abord, maintenant la question de la gestion directe (II), la régie était, jusqu’à il y a peu, le seul mode de gestion en la matière. Mais, outre que ce mode de gestion a progressivement fait l’objet de déclinaisons visant à accroitre l’autonomie de gestion de ces services, le juge est venu reconnaitre, en 2007, une forme particulière de gestion directe : la quasi-régie.
Dans cette dernière hypothèse, l’Administration d’une part crée un organisme dont l’objet statutaire exclusif est la gestion d’un service public et d’autre part exerce sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Dès lors, si juridiquement l’organisme dispose d’une personnalité juridique propre, il n’a pas, dans les faits, d’existence distincte de l’Administration, ce qui a conduit le Conseil d’Etat à considérer qu’il ne s’agit ni d’une délégation de service public, ni d’un marché public de service, mais bien d’une nouvelle forme de gestion directe.
Enfin, à mi-chemin entre la gestion directe et la gestion déléguée, l’établissement public constitue un mode à part de gestion des services publics (III). Il correspond à ce que l’on appelle la décentralisation fonctionnelle ou par services. Ces établissements peuvent, ainsi, gérer aussi bien des services publics administratifs que des services publics industriels et commerciaux, la distinction entre les EPA et les EPIC se faisant la plupart du temps, faute de qualification textuelle, par l’application des critères de la jurisprudence USIA. Mais, malgré leur diversité, ces établissements obéissent, tant pour leur identification que pour leur création, aux mêmes règles.
2. Les types de gestion
Lorsqu’elle décide de déléguer la gestion d’un service public à un tiers, l’Administration peut le faire soit par la voie contractuelle, soit par celle de l’habilitation unilatérale.
-
La délégation contractuelle
Jusque dans les années 1990, le régime juridique applicable à la délégation contractuelle de la gestion d’un service public était principalement d’origine jurisprudentielle. Il faut attendre la loi du 6 Février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, et surtout la loi du 29 Janvier 1993 sur la prévention de la corruption et la transparence de la vie économique et des procédures publiques pour que cette question face l’objet d’un encadrement législatif global. Ainsi, dorénavant, la délégation de la gestion d’un service public par la voie d’un contrat est qualifiée de « délégation de service public ». Surtout, la loi de 1993 créée un régime juridique spécifique applicable à cette catégorie de contrats administratifs, qu’il s’agisse du respect d’une procédure de publicité afin de permettre la présentation d’offres concurrentes, la limitation de la durée des contrats ou encore la fixation de règles strictes pour leur élaboration.
Mais malgré cet essor des normes législatives en la matière, la jurisprudence continue à marquer le régime de la délégation de service public : ainsi, le juge estime qu’il n’y a délégation que si « la rémunération est substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service : dès lors pour qu’il y ait délégation, il faut qu’une partie au moins des risques financiers de l’exploitation soit assumée par le gestionnaire. Si cette condition n’est pas remplie, il s’agit d’un simple marché soumis à des règles contraignantes et le gestionnaire est assimilé à un simple fournisseur.
L’autre règle jurisprudentielle qui s’applique concerne le libre choix de la personne à qui va être confié la gestion du service : en effet, une fois les règles de publicité et de mise en concurrence respectées, la personne publique reste libre du choix du cocontractant. Parmi l’ensemble des contrats de délégation de service public, la concession et l’affermage continuent d’être les plus répandus.
La délégation contractuelle comporte 2 grandes catégories de contrats :
- Le marché public : contrat administratif, conclu à titre onéreux entre le pouvoir adjudicateur (CT, EP local) et un opérateur économique public ou privé, pour répondre aux besoins du 1 en matière de travaux, de fournitures ou de services. C’est le Code des Marchés Publics qui s’applique et la CT n’a pas le choix à l’issue de la procédure, de son délégataire ; le CMP imposant de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.
- La délégation de service public (DSP) : contrat administratif par lequel le titulaire a sa rémunération assurée substantiellement par les résultats de l’exploitation. C’est donc le critère de la rémunération qui différencie marché public et délégation de service public. Le titulaire est une personne privée. Il y a 3 formes de DSP : la concession, l’affermage et la régie intéressée :
- : forme la plus utilisée, la personne publique confie sous son contrôle, à une personne, en principe privée la gestion d’un service public. Le concessionnaire doit construire l’ouvrage ou les équipements nécessaires, il se rémunère sur l’usager. A la fin de la durée du contrat, il remet gratuitement l’ouvrage, l’équipement à la personne publique.
- : la personne publique confie à une personne privée (le fermier) la gestion d’un service public ; la CT remet au fermier qui les exploite, à ses risques et périls, le nécessaire au fonctionnement du service, il se rémunère directement sur l’usager en contrepartie de la prestation fournie, mais doit verser un « loyer » à la personne publique qui est liée au droit de gérer le service public et la jouissance des installations.
- : la personne publique confie à une personne privée, la gestion et le fonctionnement d’un service public, sa rémunération est forfaitaire, tout en pouvant varier. Le régisseur assume faiblement le risque lié à l’exploitation du service.
De nouvelles formes de délégations se sont développées ces dernières années, notamment au travers de 4 types de partenariats : la coopération locale, les groupements d’intérêts publics (GIP) et les contrats de partenariats public-privé.
- : union entre les CT pour exercer en commun une ou plusieurs missions de SP, par la création d’un EPCI : SIVU, SIVOM, CC, CA, CU, syndicats mixtes…
- groupement de plusieurs CT partenaires dans la gestion d’une activité partagée (culturel, social…) peuvent y associer des personnes privées.
- créés par l’ordonnance du 17 juin 2004. Une personne publique confie à un tiers une mission globale relative au fonctionnement d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à l’entretien, à leur exploitation… Il s’agit de faire financer, par le secteur privé, la réalisation d’équipements publics s’inscrivant dans , difficile à maitriser par la seule CT, ou s’inscrivant dans Mais la gestion même du service n’est pas confiée à la personne privée. Le dernier rapport de la cour des comptes dresse un bilan très mitigé des PPP…
- : société d’économie mixte à opération unique (loi du 1 juillet 2014), nouvelle forme de coopération public- privé-institutionnelle locale. L’objectif est d’assurer une bonne implantation au plan local d’un projet d’envergure avec une responsabilité financière et technique partagée.
La loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte du 17 aout 2015 a même instauré des SEMOP d’initiative intégralement étatique, en vue de l’attribution et de l’exécution de concessions hydroélectriques.
Une ordonnance « concessions » est entrée en vigueur au 1 avril 2016, avec un objectif de simplification et de rationalisation. Elle harmonise les règles applicables aux contrats de concession et met fin aux régimes juridiques relatifs aux concessions de travaux et aux délégations de service public. (Impose des contrats avec des PME, handicapés…)
2. L’habilitation unilatérale
C’est avec l’arrêt Caisse primaire « Aide et Protection » du 13 Mai 1938 que le Conseil d’Etat admet pour la première fois qu’une personne publique puisse déléguer un service public, en l’espèce un service public administratif, à une personne privée en utilisant non la voie de la concession, mais celle de l’habilitation unilatérale. Ce principe sera, peu de temps après, appliqué aux ordres professionnels, aux organisations corporatives ou encore à certains groupements d’agriculteurs.
Cette jurisprudence est fondamentale en ce qu’elle a pour conséquence que certains actes pris par ces personnes privées seront, sous réserve du respect de certaines conditions, des actes administratifs relevant de la compétence du juge administratif.
De nos jours, l’habilitation unilatérale est utilisée aussi bien pour les services publics administratifs que pour les services publics industriels et commerciaux. La pratique de ces habilitations unilatérales touche, par ailleurs, des secteurs aussi variés que les fédérations sportives ou les associations communales de chasse, tandis que la forme des personnes privées bénéficiant de ces habilitations va des associations aux sociétés d’économie mixte en passant par de simples sociétés commerciales.
La régie était, jusqu’à il y a peu, le seul mode de gestion directe d’un service public. Mais, outre que ce mode de gestion a progressivement fait l’objet de déclinaisons visant à accroitre l’autonomie de gestion de ces services, le juge est venu reconnaitre, en 2007, une forme particulière de gestion directe : la quasi-régie.
Avec ce mode de gestion, la collectivité publique gère elle-même le service public avec ses biens et son personnel. Autrement dit, le service ne bénéficie pas d’une personnalité morale distincte et son budget est intégré à celui de la collectivité. Ce procédé fut longtemps le plus utilisé ; de nos jours, on le rencontre principalement en matière de gestion des services publics régaliens, tels que la police, l’armée ou la justice, ou de différents autres services publics administratifs.
- :
- La régie directe : service directement géré par la CT avec ses propres moyens financiers, matériel et ses propres agents.
- La « régie indirecte » : SPA, service géré par un établissement public administratif (CCAS, caisse des écoles…), ou par un établissement public industriel et commercial, SPIC (eau, transports…).
- , on parle de gestion déléguée, cette gestion peut s’effectuer sous 2 formes :
- La gestion unilatérale : la loi confie la gestion d’un service public. La motivation de ce type d’habilitation est de confier la gestion d’une activité d’intérêt public aux représentants de la catégorie de personnes concernée par cette activité. Ainsi, ce mode de gestion s’est développé au profit des syndicats professionnels, au profit de certaines associations (associations communales de chasse, fédérations sportives), au profit des ordres professionnels (ordre des avocats, des médecins…).
- La délégation contractuelle : la gestion du service public est confiée à une personne privée dans le cadre d’un contrat. Un tel contrat est nécessairement administratif, car il confie l’exécution même d’une mission de service public à la personne privée qui contracte avec la personne publique. Il existe plusieurs types de contrat permettant de confier la gestion d’un service public à une personne privée. Il est cependant nécessaire de préciser la notion de délégation contractuelle.
A titre exceptionnel, la loi peut imposer un mode particulier de gestion (pour les services départementaux d’incendie et de secours). De plus, certaines missions ne peuvent pas faire l’objet de délégation à une personne privée :
- Les missions de service public assurées par les CT au nom et pour le compte de l’Etat comme l’état civil, les élections, les obligations militaires ;
- Les missions de service public qui relèvent de l’exécution même du pouvoir régalien des CT comme les pouvoirs de police ;
- L’exercice du pouvoir de règlementation ou d’organisation interne des CT.
A mi-chemin entre la gestion directe et la gestion déléguée, l’établissement public constitue un mode à part de gestion des services publics. Il correspond à ce que l’on appelle la décentralisation fonctionnelle ou par services. Cette catégorie de personne publique recoupe, dans les faits, les réalités les plus diverses, qu’il s’agisse des secteurs d’intervention (économie, social, culture, aménagement du territoire, …), de l’espace territorial couvert (établissements publics nationaux ou locaux), ou encore de la taille (de quelques dizaines d’agents à plusieurs milliers). Ces établissements peuvent, ainsi, gérer aussi bien des services publics administratifs que des services publics industriels et commerciaux, la distinction entre les EPA et les EPIC se faisant la plupart du temps, faute de qualification textuelle, par l’application des critères de la jurisprudence USIA.
Ce mode de gestion particulier des services publics s’est progressivement imposé pour permettre une gestion plus efficace de l’activité en raison de l’autonomie dont disposent ce type de personnes publiques. Ce succès conduisit à une prolifération de structures que l’on rattachait à la catégorie juridique des établissements publics, mais qui n’avait avec elle que de lointains rapports. Se posa, alors, la question de l’identification des établissements publics, question qui est résolue, de nos jours, par l’application de trois critères. Cette uniformité s’agissant des critères de reconnaissance des établissements publics se retrouve lorsqu’il s’agit des conditions de leur création.